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Vergütungsansprüche nach § 8 Nr. 3 (3) VOB/B sind - zumindest dann, wenn die vom Auftraggeber genutzten Gerätschaften zwischenzeitlich zurückgegeben wurden und noch keine Schlussrechnung über die erbrachten Werkleistungen erteilt wurde - im Rahmen einer Schlussrechnung nach § 8 Nr. 6 VOB/B abzurechnen. Eine seperate Geltendmachung der Vergütungsansprüche nach § 8 Nr. 3 (3) VOB/B ist in diesem Fall nicht möglich.

Oberlandesgericht Dresden Urteil vom 29.09.1999, AZ.: 6 U 1480/99

IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

Verkündet am 29.09.1999

Die Urkundsbeamtin: R

Justizobersekretärin

In dem Rechtsstreit

Rechtsanwalt Dr. V G , handelnd als Konkursverwalter über das Vermögen der J T , H , S

Kläger / Berufungsbeklagter

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. H & Partner, N , D

gegen

F S , v.d.d. L f F , d.v.d.d. Präsidenten G F, S , D

Beklagter / Berufungskläger

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte K & Partner,G , D

wegen Forderung

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 01.09.1999 durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht K , Richter am Amtsgericht G und Richter G

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 19.04.1999 - Az.: 1 O 6780/98 - abgeändert.

Die Klage wird vollen Umfangs abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten des Beklagten vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 8.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht der Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Das Berufungsurteil beschwert den Kläger mit weniger als 60.000,00 DM.

5. Die Revision wird zugelassen.

Beschluss:

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 57.148,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Der Kläger macht als Konkursverwalter über das Vermögen der J T einen Anspruch auf Vergütung wegen Überlassung von Baucontainern gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B geltend.

Mit Bauvertrag vom 14.05.1996 wurde die J T (nachfolgend: Gemeinschuldnerin) mit Rohbauarbeiten am Bauvorhaben "Technische Universität Dresden, Hörsaalzentrum" von dem Beklagten beauftragt. Die VOB/B wurden in das Vertragsverhältnis einbezogen. Ende des Jahres 1997 kam es seitens der Gemeinschuldnerin zur Einstellung der Bauarbeiten auf der Baustelle. Daraufhin kündigte das Staatshochbauamt Dresden II mit Schreiben vom 18.11.1997 gegenüber der Gemeinschuldnerin den Bauvertrag unter Hinweis auf § 8 Nr. 3 VOB/B (Bl. 25 d.A.).

In diesem Schreiben ist unter anderem weiter aufgeführt:

"Die zur Weiterführung der Arbeiten erforderlichen Geräte, Gerüste, auf der Baustelle vorhandenen anderen Einrichtungen sowie angelieferte Stoffe und Bauteile werden wir in Anspruch nehmen. Hierfür werden Sie eine angemessene Vergütung erhalten. Mit dieser Vergütung werden wir jedoch gegen die uns gegen Sie zustehenden Ansprüche aufrechnen."

Mit Schreiben vom 24.11.1997 beantragte die R K Baustoffe GmbH beim Amtsgericht Böblingen die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin (Bl. 6 d.A.). Am 09.12.1997 beantragte die Gemeinschuldnerin ihrerseits die Eröffnung des Vergleichsverfahrens zur Abwendung des Konkurses über ihr Vermögen. Daraufhin wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 09.12.1997 (Bl. 7 d.A.) der Kläger zum vorläufigen Verwalter bestellt. Mit weiterem Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 30.12.1997 (Bl. 8 d.A.) wurde der Antrag der Gemeinschuldnerin abgelehnt und das Anschlusskonkursverfahren eröffnet. Der Kläger wurde zum Konkursverwalter bestellt.

Von der Beklagten wurden im Zeitraum vom 18.11.1997 bis zum 05.10.1998 Container der Gemeinschuldnerin genutzt. Diese wurden am 05.10.1998 von der Baustelle abgeholt.

Das Staatshochbauamt Dresden II schrieb dem Kläger im Schreiben vom 18.08.1998 (Bl. 26 dA), dass es einen "Mietpreis von DM 420/Monat pro Container akzeptiert". Unter dem Namen der Gemeinschuldnerin wurden dem Staatshochbauamt Dresden II bezüglich der Benutzung der Container auf der Baustelle folgende Rechnungen gestellt: Unter dem 21.04.1998 über 31.668,00 DM, unter dem 02.06.1998, 01.07.1998, 03.08.1998, 01.09.1998 und 05.10.1998 jeweils über 6.333,60 DM sowie unter dem 06.10.1998 über 2.955,68 DM (Bl. 27 ff. d.A.). In den Rechnungen wurden pro Monat und Container 420,00 DM berechnet. Sämtliche Rechnungen wiesen 16% Mehrwertsteuer aus.

Mit Schreiben vom 12.10.1998 forderte der Kläger das Staatshochbauamt zur Zahlung von 66.291,68 DM bis zum 22.10.1998 auf. Eine Zahlung erfolgte bisher nicht.

Der Beklagte hat andere Unternehmen mit der Fortführung der Arbeiten auf der Baustelle beauftragt. Diese Unternehmen stellten noch keine Schlussrechnungen.

Ebensowenig wurde bisher von der Gemeinschuldnerin bzw. dem Kläger eine Schlussrechnung über die bis zur Kündigung von der Gemeinschuldnerin erbrachten Leistungen erstellt.

Der Kläger hat in der ersten Instanz vorgetragen:

Ihm stehe gegenüber dem Beklagten ein fälliger Zahlungsanspruch gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B in Höhe von 66.291,68 DM zu. Die Parteien hätten sich über einen Nutzungspreis von DM 420,00/Monat/Container zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer geeinigt. Der Beklagte könne gegen die Forderung des Klägers nicht rechtswirksam aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben.

Der Kläger hat in der ersten Instanz beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger DM 66.291,68 nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 13.10.1998 zu bezahlen.

Der Beklagte hat in der ersten Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat in der ersten Instanz vorgetragen:

Bezüglich des Preises für die benutzten Container sei ein Bruttopreis vereinbart worden. Neben einem vereinbarten Preis von 420,00 DM/Container je Monat sollte zusätzlich die gesetzliche Mehrwertsteuer nicht gezahlt werden.

Da er gegenüber der Gemeinschuldnerin gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B den Vertrag gekündigt habe, stehe ihm ein Anspruch auf die Mehrkosten zu, die ihm durch die Beauftragung durch Drittunternehmen entstehen würden. Diese würden die Forderung des Klägers in erheblichem Maße übersteigen. Der Kläger könne einen Anspruch aus § 8 Ziff. 3 Abs. 3 VOB/B nicht isoliert geltend machen. Vielmehr sei dieser Anspruch als Abzugsposten bei der Abrechnung der ihm entstandenen Mehrkosten zu berücksichtigen. Mit diesem Anspruch auf Mehrkosten könne er den Vergütungsanspruch des Klägers verrechnen. Die Fälligkeit der Forderung des Klägers sei erst dann gegeben, wenn er - der Beklagte - seinen Erstattungsanspruch konkret beziffern könne. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die Fälligkeit des Anspruchs des Klägers hinausgeschoben. Darüber hinaus stehe ihm aus diesem Grunde auch gemäß § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht zu.

Das Landgericht Dresden hat mit Urteil vom 19.04.1999 unter Abweisung der Klage im Übrigen den Beklagten verurteilt, an den Kläger 57.148 DM nebst 4 % Zinsen aus dieser Summe seit dem 23.10.1998 zu zahlen. Die Abweisung bezog sich auf die Mehrwertsteuer. Im übrigen hat es seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass mangels Fälligkeit der Gegenforderung dem Beklagten weder ein Aufrechnungs- noch ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Urteils Bezug genommen.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 21.04.1999 zugestellte Urteil am 21.05.1999 Berufung eingelegt und diese mit beim Oberlandesgericht am 21.06.1999 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage begründet.

Der Beklagte vertieft sein Vorbringen in der ersten Instanz und trägt ergänzend vor:

Seitens des Beklagten werde kein Schadensersatzanspruch gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B geltend gemacht, sondern Ersatz der Mehrkosten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B. Das Landgericht habe verkannt, dass die in Nr 3 des § 8 VOB/B begründeten Ansprüche solche aus einem einheitlichen Vertragsverhältnis darstellten, nämlich einerseits der Vergütungsanspruch gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B und andererseits der Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B. Insoweit liege kein Fall der Aufrechnung, sondern der Verrechnung vor, auf die die sogenannte Differenzmethode anzuwenden sei. Dies habe zur Folge, dass alle Aktiv- und Passivpositionen dieses Abrechnungsverhältnisses miteinander zu saldieren seien, unabhängig davon, ob sie vor oder nach der Kündigung entstanden seien. Erst nach dieser Saldierung werde ein etwaiger Zahlungsanspruch fällig. Aus diesem Grunde sei auch anerkannt, dass die Fälligkeit der Schlussrechnung des Auftragnehmers solange hinausgeschoben sei, bis der Auftraggeber seine möglichen Gegenrechte aus § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B in die Schlussrechnungsprüfung mit einbeziehen könne.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dresden vom 19.04.1999 (Az.: 1 O 6780/98) abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das landgericht liche Urteil und vertieft seinen Vortrag wie folgt:

Selbst wenn man eine Hemmung der Fälligkeit bis zur Abrechnung etwaiger Gegenansprüche annehmen wolle, gelte im Konkurs des Auftragnehmers etwas anderes, weil eine Aufrechnung mit Gegenansprüchen des Beklagten wegen des Aufrechnungsverbotes des § 55 Nr. 1 KO nicht in Betracht komme.

Die streitgegenständliche Forderung könne, wie sich aus der VOB bereits selbst ergebe, in einer gesonderten Schlussrechnung abgerechnet werden. Insoweit sei die geschuldete Vergütung kein einheitlicher Bestandteil der Schlussrechnung gemäß § 14 VOB/B. Die hier in Frage stehenden Ansprüche seien keine aus dem Bauvertrag fließende Hauptverpflichtung, sondern andere abzurechnende Ansprüche des Auftragnehmers aus dem Bauvertrag, die nicht die Vergütung für die hergestellte Leistung betreffen würden.

Es sei auch kein Grund dafür ersichtlich, dass die streitgegenständlichen Ansprüche nur im Rahmen einer einheitlichen Schlussrechnung geltend gemacht werden könnten. Außerhalb des Konkursverfahrens könne der Auftraggeber gegen Forderungen aus der Inanspruchnahme der Baustelleneinrichtung, die mit einer gesonderten Schlussrechnung berechnet würden, ohne weiteres aufrechnen. So sei bereits das Landgericht Chemnitz ( ZIP 1997, S. 1798) zutreffend und selbstverständlich davon ausgegangen, dass die Forderung des Konkursverwalters aus der Inanspruchnahme der Baustelleneinrichtung bestehe und eine Aufrechnung mit vorkonkurslichen Gegenforderungen nicht möglich sei; damit werde gerade vorausgesetzt, dass die Forderungen nicht in ein Abrechnungsverhältnis fielen, sondern gesondert abgerechnet werden. Allein dieses Ergebnis entspräche im Übrigen den Wertungen der Konkursordnung. Ansonsten würde der Auftraggeber im Konkurs des Auftragnehmers aus dessen Verpflichtung zur Überlassung der auf der Baustelle befindlichen Geräte einen Vorteil ziehen. Im Ergebnis könnte sich der Auftraggeber durch die Benutzung der Geräte eine Befriedigung seiner (möglicherweise) bestehenden Schadensersatzforderungen verschaffen, obwohl diese nach dem Willen des Gesetzgebers lediglich als nicht bevorrechtigte Konkursforderung am Konkursverfahren teilnähmen.

Schließlich folge die Fälligkeit der geltend gemachten Forderung schon daraus, dass die Parteien eine ausdrückliche Vereinbarung bezüglich der Weiternutzung der in Frage stehenden Container und bezüglich des dafür zu entrichtenden Mietzinses getroffen hätten. Auf Grund dieser ausdrücklichen Vereinbarung würde die Überlassung der Baustelleinrichtung damit Massseschuld, im Gegenzug sei die Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses eine Masseforderung. Diese Forderung sei vom Kläger prüffähig abgerechnet worden und daher von dem Beklagten zu bezahlen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Die Berufung ist zulässig. Insbesondere entspricht sie den Erfordernissen des § 518 Abs. 2 ZPO.

Danach muss die Berufungsschrift die Bezeichnung des angefochtenen Urteils und die Erklärung enthalten, dass gegen das Urteil Berufung eingelegt wird. Diesem Erfordernis ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur dann genügt, wenn bei der Einlegung des Rechtsmittels aus der Rechtsmittelschrift - aus dieser allein oder etwa in Verbindung mit sonstigen Unterlagen oder Umständen, z.B. dem beigefügten Urteil - sowohl der Rechtsmittelkläger als auch der Rechtsmittelbeklagte erkennbar sind oder jedenfalls bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist erkennbar werden. Zwar sind an die Einhaltung dieser Anforderungen im Hinblick auf einen geregelten Ablauf des Verfahrens, die Rechtssicherheit und die schutzwürdigen Belange des Rechtsmittelbeklagten an alsbaldiger Zustellung der Rechtsmittelschrift strenge Anforderungen zu stellen. Diesen Anforderungen genügt die Berufungsschrift vom 21.05.1999 (gerade noch).

2. Zwar ist nicht ausdrücklich aufgeführt, für wen die Berufung eingelegt wird. Auch aus dem anliegenden Urteil ergibt sich dies nicht ohne weiteres, da es sowohl den Kläger als auch den Beklagten beschwert. Trotzdem ist bei verständiger Würdigung des gesamten Vorgangs der Rechtsmittelauslegung jeder Zweifel an der Person des Beklagten als Rechtsmittelkläger ausgeschlossen (vgl. BGH, Beschluss vom 13.07.1993, Az.: III ZB 17/93, NJW 1993, 2943, 2944; Senat, Beschluss vom 18.08.1998, Az.: 6 U 3751/97). So bezeichnen sich die die Berufung einlegenden Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Rubrum als dessen Bevollmächtigte, während die nunmehrigen Prozessbevollmächtigten des Klägers als klägerische Prozessbevollmächtigte der 1. Instanz benannt werden. Da es nicht nachvollziehbar wäre, dass die Prozessbevollmächtigten des Beklagten für die Gegenpartei Rechtsmittel einlegen wollten, stand unzweifelhaft fest, dass die Berufung für den Beklagten eingelegt werden sollte.

II.

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg, da der Anspruch des Klägers auf Vergütung nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B hinsichtlich der von dem Beklagten nach Kündigung des Bauvertrages gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B in Anspruch genommenen Container zur Zeit noch nicht fällig ist.

Der Kläger bzw. die Gemeinschulderin hat nämlich bisher noch keine prüfbare Schlussrechnung über sämtliche von der Gemeinschuldnerin erbrachten Leistungen erstellt.

Gemäß § 8 Nr. 6 VOB/B hat bei Kündigung des Vertrages der Auftragnehmer eine Schlussrechnung zu erstellen, in der alle von ihm erhobenen Vergütungsansprüche und vergütungsgleichen Ansprüche umfassend und prüfbar dargestellt werden (BGH, Urteil vom 09.10.1986, Az.: VII ZR 249/85, BauR 1987, 95, 96; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 8. Aufl., 1997, B § 8.6, Rnr. 49). Zu diesen Ansprüchen gehören, zumindest dann, wenn wie vorliegend die für die Weiterführung der Arbeiten vom Auftraggeber benutzten Geräte zwischenzeitlich zurückgegeben wurden, auch Vergütungsansprüche nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B für deren Inanspruchnahme.

1. Im Gegensatz zur Auffassung des Kläger wurde durch die Inanspruchnahme der Container nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B kein eigener Mietvertrag begründet. Vielmehr richtet sich die weitere rechtliche Beurteilung nach dem bisher einheitlich geltenden Werkvertragsrecht der VOB (Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., 1996, B § 8 Nr. 3, Rnr. 124). Insoweit statuiert die Vorschrift nachvertragliche Verpflichtungen des Auftragnehmers (Beck'scher VOB-Kommentar/Motzke, Teil B, 1997, § 8 Nr. 3, Rnr. 48). So bestimmen sich Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche bezüglich der vom Auftraggeber benutzten oder verwendeten Gegenstände nach dem bisherigen Vertrag, der insoweit weiterhin wirksam bleibt (Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., B § 8.3, Rnr. 39; Ingenstau/Korbion, a.a.O.).

An dieser Rechtslage ändert sich nichts durch die nachträgliche Einigung über die Vergütung, wenn, wie vorliegend durch das Schreiben vom 18.11.1997 geschehen, der Auftraggeber sich bei der Inanspruchnahme der Geräte und sonstigen Einrichtungen ausdrücklich auf § 8 Nr. 3 VOB/B beruft. Hierdurch wollen die Parteien, zumindest wenn sich keine weiteren Anhaltspunkte ergeben, kein neues Vertragsverhältnis für die Inanspruchnahme der Geräte und Einrichtungen begründen, sondern eine einvernehmliche Regelung über die Angemessenheit der nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B zu zahlenden Vergütung treffen. Derartige besondere Umstände wurden von dem Kläger weder vorgetragen noch sind solche ersichtlich.

Etwas anderes gilt auch nicht für den Zeitraum nach Eröffnung des Anschlusskonkurses vom 30.12.1997. In der bloßen Duldung der Inanspruchnahme der Container über die Eröffnung des Anschlusskonkurses hinaus liegt allenfalls eine konkludente Erfüllung der (nach)vertraglichen Verpflichtungen des Auftragnehmers durch den Konkursverwalter (§ 17 Abs. 1 KO).

2. Wenn es sich aber, wie unter Ziff. 1. dargelegt, um ihrem Inhalt nach gleichartige Ansprüche aus einem einheitlichen Vertragsverhältnis - dem Bauvertrag vom 20.03.1996/14.05.1996 - handelt, ist kein einleuchtender Grund erkennbar, die Ansprüche in unterschiedlicher Weise geltend machen zu können. Das stünde im Widerspruch zu dem allgemein mit der VOB/B verfolgten Ziel, die Abwicklung eines ihr unterliegenden Vertrages zu vereinfachen und ihr soweit wie möglich prüfbare Abrechnungen zu Grunde zu legen (BGH, BauR 1987, 95, 96).

Erst durch eine einheitliche Schlussrechnung ist nämlich der Bauherr - hier der Beklagte - in der Lage, zu überprüfen, ob überhaupt Vergütungsansprüche aus dem Bauvertrag dem Bauunternehmer zustehen, insbesondere keine Überzahlung vorliegt. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob die Fälligkeit der Schlussrechnung gemäß § 8 Nr.6, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B solange hinausgeschoben ist, bis der Auftraggeber seine möglichen Gegenrechte aus § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B in die Schlussrechnung mit einbeziehen kann (vgl. zum Streitstand: Ingenstau/Korbion, a.a.O., B § 8 Nr. 6, Rnr. 166; Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., 1997, § 14, Rnr. 128).

Insoweit stellen die Vergütungsansprüche der Gemeinschuldnerin aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B lediglich unselbständige Rechnungspositionen im Schlussrechnungssaldo dar (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1998 - VII ZR 167/97, ZIP 1999, 115). Derart unselbständige Rechnungspositionen können aber nicht geltend gemacht werden; allenfalls ein mit den fraglichen Beträgen bezifferter Teil der Schlussrechnungssalden (BGH, ZIP 1999, 115). Solange aber überhaupt noch kein Schlussrechnungssaldo gebildet wurde, können Teilbeträge aus dem Saldo auch nicht eingefordert werden.

3. Der Auffassung des Senats stehen auch nicht die Entscheidungen des Landgerichts Chemnitz vom 25.06.1997 (Az.: 2 HKO 142/97, ZIP 1997, 1798 ff.) und des Landgerichts München II vom 05.06.1998 (Az.: 9 O 436/98) entgegen. Beide Entscheidungen befassen sich mit der vorliegenden rechtlichen Problematik nicht. Nach dem dem Tatbestand des Urteils des Landgerichts München II zu entnehmenden Sachverhalt, hatte der dortige Kläger bereits eine Schlussrechnung über die erbrachten Werkleistungen mit einem unstreitigen Saldo zugunsten des Klägers erstellt. Dem dem Urteil des Landgerichts Chemnitz zu Grunde liegenden Tatbestand ist nicht zu entnehmen, ob für die erbrachten Leistungen eine Schlussrechnung mit einem Saldo zugunsten des Bauunternehmers erstellt worden und damit die vorliegende rechtliche Frage für die Entscheidung dieses Rechtsstreits von Bedeutung war.

4. Ebensowenig kann sich der Kläger für seine Auffassung auf die Kommentierung in Ingenstau/Korbion (a. a. O., B § 14, Rdn 1) berufen. Soweit dort ausgeführt wird, dass andere Ansprüche des Bauunternehmers, die nicht die Vergütung für die hergestellte Leistung betreffen, sich im Allgemeinen nicht nach § 14 VOB/B richten, sondern nach den dafür geltenden Grundsätzen abgerechnet werden, betreffen diese Ausführungen nur die Frage, welche Anforderungen an die Prüfbarkeit der Rechnung in formeller Hinsicht zu stellen sind. Die Frage, ob die Leistungen unter Bildung eines einheitlichen Saldos abzurechnen sind, wird hierdurch nicht berührt.

5. An der Verpflichtung der Gemeinschuldnerin bzw. des Konkursverwalters, eine prüfbare Schlussrechnung nach § 8 Nr. 6 VOB/B zu stellen, ändert auch nichts, dass über das Vermögen der Gemeinschuldnerin nach der damals noch geltenden Konkursordnung der Konkurs eröffnet wurde.

Zwar fiel durch die Eröffnung des (Anschluss-)Konkurses der ursprüngliche Erfüllungsanspruch des Beklagten aus dem Werkvertrag weg. Eine etwaige Forderung gegen die Gemeinschuldnerin aus einem noch nicht erfüllten gegenseitigen Vertrag würde mit der Erföffnung des Konkurses gem. § 3 Abs. 1 KO Konkursforderung (BGH, Urteil vom 14.12.1983, Az.: VIII ZR 352/82, WM 1984, 231, 232; BGH, Urteil vom 11.02.1988, Az.: IX ZR 36/87, BGHZ 103, 250, 252). Dies ändert aber an der Verpflichtung des Klägers zur Stellung einer sämtliche bisher erbrachten Leistungen umfassenden Schlussrechnung nichts.

Ebenso unerheblich ist, dass gemäß § 55 KO unter den dort genannten Voraussetzungen eine Aufrechnung im Konkursverfahren unzulässig ist. Um eine Aufrechnung mit Gegenforderungen des Beklagten geht es vorliegend nicht, sondern darum, ob überhaupt eine fällige Forderung der Masse besteht. Dies war aus den oben genannten Gründen nicht der Fall.

Insoweit zieht der Bauherr auch keinen Vorteil durch die Benutzung der Geräte. Insbesondere verschafft er sich keine Befriedigung seiner (möglicherweise) bestehenden Schadensersatzforderungen, denn der Masse steht auf Grund der Überlassung der Baugeräte ein Anspruch auf angemessene Vergütung zu.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 546, 708 Nr. 10, 711, 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war gemäß § 546 Abs. 1 Satz 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfragen aufwirft, deren Beantwortung von allgemeiner, über den zu entscheidenden Einzelfall hinausgehender Bedeutung ist (Musielak-Ball, ZPO, 1999, § 546, Rnr. 16).

IV.

Der Gebührenstreit war für das Berufungsverfahren gemäß § 14 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO entsprechend der den Beklagten treffenden Beschwer festzusetzen.

Ende der Entscheidung